O tema judicialização na saúde vem crescendo de forma preocupante. Recente pesquisa encomendada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pelo Poder Judiciário confirma isto ao apontar um crescimento de aproximadamente 130% nas demandas de primeira instância entre 2008 e 2017. Com base em dados da Lei de Acesso à Informação, a pesquisa identificou 498.715 processos em primeira instância, distribuídos entre 17 justiças estaduais e 277.411 processos de segunda instância, distribuídos entre 15 tribunais estaduais, entre 2008 e 2017.
Antes de prosseguirmos, é fundamental deixar claro que o empoderamento do consumidor nas últimas décadas é uma conquista excepcional que deve ser preservada. Se este teve seu direito violado deve, sim, agir para garanti-lo. Portanto, para fins deste artigo, não vamos nos referir à judicialização legítima, necessária para salvaguardar ou recompor direitos legais ou contratualmente previstos. Assim sendo, trataremos exclusivamente de reflexões acerca da judicialização ilegítima, aquela que visa obter privilégios, providências não previstas em lei ou contratos, consequentemente penalizando toda a coletividade que tem que arcar com o custo do imprevisto.
Abordando o tema sobre a ótica do sistema de saúde suplementar brasileiro, é fundamental fazermos algumas considerações iniciais. Em primeiro lugar convém relembrarmos que, conforme artigo 196 da constituição brasileira, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” Mais à frente em seu artigo 199, reza a carta magna que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, podendo, conforme parágrafo primeiro deste mesmo artigo, haver a participação de instituições privadas de forma complementar ao sistema único de saúde.
Em segundo lugar, independentemente de necessidades tecnicamente fundamentadas que possam existir em pleitos judiciais, o fato é que contratos de planos de saúde são precificados tomando como base algumas variáveis, entre as quais a demanda e os custos das coberturas legalmente previstas. Uma vez cumpridas as obrigações contratuais por parte das operadoras, tudo o que exceder a isto, a rigor, cabe ao Estado ou ao cidadão brasileiro. Lembremos que o que era complementar se tornou suplementar.
Em terceiro lugar, existe uma série de normativos definidos pelo órgão regulador que visam a preservação dos direitos do consumidor e o equilíbrio do sistema de saúde suplementar como um todo. Entre tantos exemplos, podemos citar o rol mínimo de coberturas, prazos máximos de atendimento, regras de benefício pós-emprego, regras de reajuste e portabilidade de planos de saúde e regras de distribuição de faixas etárias, entre tantas outras.
Por fim, por mais claras que sejam as normas e regras, estas jamais irão atender todas as necessidades de saúde dos indivíduos. Não há qualquer sociedade, independentemente do modelo de saúde que tenha, seja ele público e/ou privado, capaz de arcar economicamente com todas as demandas existentes. Sempre haverá um descasamento entre necessidades (que muitas vezes não são de fato necessidades) ilimitadas e recursos finitos.
Pois bem, é assustador verificar que muito do que foi dito acima é frequentemente ignorado por quem decide. Em várias decisões, juízes simplesmente se sobrepõem às regras, impondo coberturas e/ou outros benefícios não previstos em contrato. A meu ver, desrespeitar regras legais e coletivas para atender a demandas individuais está muito longe do conceito de justiça.
O estudo citado no início deste texto aponta ainda que juízes e desembargadores brasileiros continuam a decidir questões sobre a saúde com pouco embasamento técnico, apesar da criação de núcleos de apoio e outros mecanismos de qualificação de decisões. O fato é que os NATs, NAT-Jus, Conitec e seus protocolos constam, pasmem, em menos de 20% dos acórdãos analisados!
Pois bem, fala-se muito em imprudência, negligência e imperícia como três modalidades de culpa, comumente utilizadas em caso de erros médicos. Mas é exatamente aí que me pergunto se estaria enlouquecendo quando penso que uma decisão judicial em franco desrespeito às normas contratuais não se traduz na tal negligência na medida em que se age com descuido, desatenção ou indiferença?
Dar a um indivíduo um direito não previsto em seu contrato lesa toda a coletividade daquela operadora de plano de saúde que comercializou o produto baseada em regras em conformidade com a ANS. Futuramente esta coletividade terá que arcar com o rateio destas despesas não previstas.
Indo além em meus devaneios pergunto ainda se uma decisão que necessariamente requeira conhecimento técnico e assistencial e mesmo assim desconsidera, por exemplo, os mecanismos técnicos de qualificação disponíveis (como aqueles acima citados) não se caracterizaria como imprudência na medida em que foi tomada sem a cautela e o zelo necessários? Ou seria isto um exemplo de imperícia na medida em que se aprova uma decisão de cunho assistencial sem ter o conhecimento técnico, teórico ou prático para tal? Ou seria isto tudo loucura da minha cabeça?
Nesta linha, por que não criar uma lei de abusos e desvios de direito que atinja o Judiciário, o Ministério Publico e a Defensoria quando a atuação destes contiver erro crasso ou quando for frontalmente contrária à lei ou à jurisprudência pacífica?
Parece-me, portanto, que não cabe mais ao judiciário tomar decisões isoladas descomprometidas com os seus impactos sobre a coletividade. E, para concluir, cito Marcos Bosi Ferraz em seu artigo O STF e os dilemas da Saúde, (publicado em 2009) onde diz que “infelizmente (em qualquer país), não é mais possível oferecer tudo para todos. Escolhas precisam ser feitas, e dilemas e decisões difíceis, porém responsáveis, precisam ser técnica e socialmente tomadas. Importante frisar que o sistema de saúde é por natureza complexo, e decisões simples, rápidas e de curto prazo (que invariavelmente atendem a partes ou interesses imediatos) são equivocadas, erradas e aumentam a entropia (bagunça) do sistema”.
